El 29 de marzo de 2001 un grupo de ciudadanos inició el procedimiento de iniciativa legislativa a fin de que el Congreso de la República tratara el “Proyecto de Ley de devolución del dinero del FONAVI a los trabajadores que contribuyeron al mismo”. El Congreso como es sabido tiene el deber de tratar el tema pero no necesariamente aprobar el texto propuesto y el proceso culminó con la promulgación de la Ley 27677 “Ley de Uso de los Recursos de la Liquidación del FONAVI” cuyo contenido difiere respecto de la iniciativa presentada.
Toda vez que la norma aprobada no satisfacía las expectativas de los proponentes de la iniciativa, un conjunto de ciudadanos que superaba el 10% del padrón electoral nacional inició ante el Jurado Nacional de Elecciones el procedimiento para que se lleve a cabo la convocatoria a un referéndum[1] nacional para la aprobación del “Proyecto de Ley de devolución del dinero del FONAVI a los trabajadores que contribuyeron al mismo”.
El órgano electoral mediante la Resolución 1215-2006-JNE, publicada el 8 de julio del 2006 en el Diario Oficial El Peruano, resolvió declarar improcedente la solicitud por considerar que “la Constitución Política ha establecido el campo de aplicación material del referéndum; excluyendo o restringiendo en forma explícita determinadas materias que se encuentran precisadas en el segundo párrafo de su artículo 32, según el cual ‘no pueden someterse a referéndum la supresión o la disminución de los derechos fundamentales de la persona, ni las normas de carácter tributario y presupuestal , ni los tratados internacionales en vigor” y agrega que “… según el artículo 1º del Decreto Ley 22591, el FONAVI se creó ‘con la finalidad de satisfacer en forma progresiva la necesidad de vivienda de los trabajadores en función de sus ingresos y del grado de desarrollo económico y social del país’; siendo la contribución, uno de sus recursos financieros; contribución que es un tipo de tributo de acuerdo a lo dispuesto por el artículo II del Título Preliminar del Código Tributario”.
Contra dicha resolución se interpuso Recurso Extraordinario por afectación al debido proceso y a la tutela procesal efectiva ya que, entienden los impugnantes, su propuesta “… no está destinada a crear ningún tributo ni a modificar alguno vigente, por lo que no debe considerarse de carácter tributario, por ser los aportes dinerarios de naturaleza privada, destinados a un fin determinado, y de los que el Estado no puede apropiarse”.
Dicho recurso es declarado infundado mediante la Resolución 1278-2006-JNE, publicada en el Diario oficial El Peruano con fecha 26 de julio de 2006 toda vez que el órgano electoral entiende que la naturaleza tributaria “… ha sido suficientemente abordada en la Resolución 1215-2006-JNE, y su valoración ha constituido el tema de fondo de la misma, por lo que dicho argumento no puede sustentar la supuesta afectación al debido proceso y a la tutela procesal efectiva que indica el recurrente”.
Sin perjuicio de lo que más adelante se dirá sobre el fondo de la cuestión y la naturaleza tributaria del FONAVI, nos permitimos disentir con esta afirmación. El hecho de que un tema haya sido abordado en la resolución cuestionada no torna en infundado el recurso extraordinario. Si por el mero hecho de haber tratado y fundamentado en una resolución determinado tema, resultara infundado, ab initio, el recurso especial diseñado por el propio Jurado Nacional de Elecciones entonces este procedería solamente en caso de vulneración al inciso 5º del artículo 139.
Ante tal resolución, el 26 de octubre del 2006, se presenta demanda de amparo planteando la vulneración de sus derechos constitucionales a la participación individual o colectiva en la vida política del país a través de referéndum y al debido proceso y a la tutela procesal efectiva. En primera instancia fue rechazada por razones de orden formal mientras que la sala la declaró improcedente invocando la interpretación del inciso 8º del artículo 5 que había sido declarada inconstitucional en los casos Espino y Castillo que examináramos más arriba[2].
Lo que no podemos dejar de advertir es que como se consigna en los antecedentes de la propia sentencia “La entidad demandada no contesta la demanda, puesto que ha sido rechazada liminarmente”. El JNE nunca contestó la demanda precisamente porque la misma fue declarada improcedente de plano habiendo tomado conocimiento del proceso cuando el demandante interpuso recurso de apelación de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 47 in fine del Código Procesal Constitucional.
No es el primer caso en el que el Tribunal Constitucional entiende que las partes han expuesto sus argumentos al informar oralmente o al absolver el traslado de la apelación prevista por el artículo 58 del Código Procesal Constitucional y resuelve el fondo sin que exista, materialmente una contestación de la demanda.
La lógica es la de que si existen los elementos necesarios para resolver el fondo del asunto no tiene sentido forzar al recurrente a transitar nuevamente por la vía ordinaria, contrariando los principios procesales previstos en el artículo III del título preliminar del Código Procesal Constitucional, particularmente el de economía procesal.
En el presente caso cuya materia de fondo, y en menor medida la admisión, son discutibles la prudencia recomendaba sin lugar a dudas declarar la nulidad y ordenar que el Juez de primera instancia admita la demanda confiriendo el traslado respectivo.
La situación originó un planteo de nulidad que fue rechazado por razones atendibles, aunque formales. Al respecto el Tribunal Constitucional resolvió que:
“… el primer párrafo del artículo 121º del Código Procesal Constitucional (CPConst.) establece que “Contra las sentencias del Tribunal Constitucional no cabe impugnación alguna. En el plazo de dos días a contar desde su notificación (...), el Tribunal, de oficio o a instancia de parte, puede aclarar algún concepto o subsanar cualquier error material u omisión en que hubiese incurrido” (negritas y cursivas agregadas).
Que, tal como ya lo ha resuelto este Colegiado en reiterada jurisprudencia (vgr. Resoluciones emitidas en los expedientes 04089-2006-PA, 05632-2006-PA, 3529-2006-PA, 3487-2006-PA, 2730-2006-PA entre otras) en ningún caso es admisible el pedido de nulidad que tiene por objeto que se deje sin efecto la decisión emitida, pues ello contravendría no solo el citado primer párrafo del artículo 121º, sino también el inciso 2) del artículo 139º de la Constitución, que reconoce el principio y el derecho constitucional a la cosa juzgada” (Expediente 01078-2007-AA-Nulidad, Fundamentos Jurídicos 5 y 6).
Para colmo de males dicha incidencia debió ser resuelta por los magistrados recién incorporados ya que la sentencia de fondo había sido suscrita por Magistrados cuyo mandato había concluido adicionando un nuevo elemento de tensión.
Ingresando al análisis de la sentencia en sí, corresponde comenzar señalando que el Tribunal Constitucional resuelve la admisión de la demanda en un solo fundamento, el primero, invocando entre otras cosas el caso Espino ya aludido en cuanto sostuvo que:
“(...) aún cuando de los artículos 142° y 181° de la Norma Fundamental, se desprende que en materia electoral no cabe revisión judicial de las resoluciones emitidas por el Jurado Nacional de Elecciones, y que tal organismo representa la última instancia en tal asunto, dicho criterio sólo puede considerarse como válido en tanto y en cuanto se trate de funciones ejercidas en forma debida o, lo que es lo mismo, compatibles con el cuadro de valores materiales reconocido por la misma Constitución. Como es evidente, si la función electoral se ejerce de una forma que resulte intolerable para la vigencia de los derechos fundamentales o quebrante los principios esenciales que informan el ordenamiento constitucional, no sólo resulta legítimo sino plenamente necesario el control constitucional, especialmente cuando éste resulta viable en mecanismos como el amparo” (Expediente 2366-2003-AA, Fundamento Jurídico 4).
Se expresa de este modo el argumento principal que informa la interpretación del Tribunal Constitucional en la materia, es decir el principio de que no pueden existir ámbitos exentos del control constitucional donde puedan ocurrir violaciones a derechos fundamentales sin remedio.
Este criterio ya había sido desarrollado por la Corte Suprema de los Estados unidos más de dos Siglos antes, en el famoso leading case Marbury vs. Madison, donde se sostuvo que:
“La esencia misma de la libertad civil consiste, ciertamente, en el derecho de todo individuo a reclamar la protección de las leyes cuando han sido objeto de un daño. Uno de los principales deberes de un gobierno es proveer esta protección. El gobierno de los EEUU ha sido enfáticamente llamado un gobierno de leyes y no de hombres. Tal gobierno, ciertamente, dejaría de merecer ese alto calificativo si las leyes no brindaran modos de reparar la violación de un derecho legítimamente adquirido”.
El fundamento de las dos decisiones expuestas es el mismo, ya que ambas parten de la idea de que no pueden existir, en el Estado social y democrático de derecho, ámbitos en los que puedan vulnerarse los derechos de las personas sin que estas puedan exigir el restablecimiento en el goce de los mismos por medio de un proceso judicial expeditivo que en nuestro caso es el amparo.
De lo expuesto es fácil deducir que una interpretación de la Constitución en el sentido de que establezca un coto cerrado donde existan resoluciones insusceptibles de revisión judicial constituye una interpretación inconstitucional.
Con lo dicho queda resuelto el aspecto formal restando exclusivamente resolver el fondo del tema, es decir la naturaleza tributaria o no de la contribución al Fonavi. Al respecto e; Tribunal Constitucional sostuvo que:
“Al analizar el Decreto Ley 22591, en especial la contribución de los trabajadores, se puede advertir que el fin de la ley fue crear en el Banco de la Vivienda un fondo para que ellos, en forma progresiva, puedan satisfacer su necesidad de vivienda; es decir, no cumplía con los principios constitucionales tributarios, en especial con el de reserva de ley, pues, en tal razón, si se hubiera tratado de un tributo, tenía que haberse definido expresamente como tal, ya que el artículo 74 de la Constitución reserva al legislador la facultad para crear tributos y esa facultad no puede ser materia de interpretación, antes bien, debe manifestarse explícitamente, lo que no sucede con la norma que se analiza; tampoco puede considerarse como una contribución, pues, como se observa, el FONAVI es administrado por una persona jurídica (el Banco de la Vivienda) diferente al Estado y no está destinado a la realización de obras públicas o de actividades estatales, más bien se trataba de un fondo para viviendas de los trabajadores, actividades y obras de carácter privado; mucho menos puede decirse que se trataba de una tasa, pues, ella supone el pago por una prestación de un servicio directo al contribuyente, actividad o prestación que no se realiza en el marco del Decreto Ley 22591. Finalmente, la ley en examen no cumple con el principio de legalidad, pues no contiene en forma expresa la voluntad del legislador de crear un tributo”.
El órgano de control de la Constitución interpreta que el Fondo Nacional de la Vivienda constituye un aporte de particulares que carece de carácter tributario ya que la norma de creación no lo definía como tal sin mencionar que los fondos no son administrados por el Estado.
Existen quienes sostienen que tal punto de vista supone un cambio en la interpretación de la materia ya que en la sentencia recaída en el expediente 00001-1999-AI, a la que se alude en la resoluciones impugnadas del Jurado Nacional de Elecciones, el Tribunal Constitucional sostuvo que:
“Siendo el FONAVI un tributo destinado a fines predeterminados, el Estado no sólo debió disponer que las recuperaciones que se deriven de la aplicación de las normas cuestionadas, así como la recaudación de los montos pendientes de pago del mismo, constituirán recursos del Fondo MIVIVIENDA o del Banco de Materiales, sino, además, debió establecer que el fondo del referido tributo, que ya estaba en poder de la UTE-FONAVI al momento de la vigencia de las normas cuestionadas, también pase a formar parte del Fondo MIVIVIENDA o del Banco de Materiales, y no disponer en el inciso 6.2) del artículo 6° de la Ley Nº 26969, que, al concluir el proceso de liquidación del FONAVI, el Ministerio de Economía y Finanzas asuma la totalidad de activos y pasivos resultantes de dicha liquidación”.
Tratándose de una sentencia de inconstitucionalidad entendemos que su ratio decidendi tiene carácter de precedente vinculante y el contenido de la estimación es lo suficientemente claro como para que no exista ninguna discusión en torno al contenido del mismo.
Esta lógica será empleada por el Jurado Nacional de Elecciones para emitir la Resolución 260-2007-JNE mediante la que resuelve declarar improcedente la convocatoria a referéndum solicitada por la Asociación Nacional de Fonavistas de los Pueblos del Perú. En la referida resolución sostiene que “Atendiendo a la razón y al derecho, no pudiendo dejar de aplicar el texto expreso y claro del artículo 32 de la Constitución[3], el Jurado Nacional de Elecciones, con autonomía, criterio de conciencia y el carácter de máxima instancia en materia electoral que la Constitución le confiere en sus artículos 142, 178 y 181” entiende que corresponde declarar improcedente la solicitud.
Podría sostenerse que tal objeción es válida para los aportes posteriores a la sentencia pero no a los anteriores. Efectivamente, la objeción quedaría superada al sostener que las contribuciones de los trabajadores al FONAVI no son impuestos desde el 30 de 1979 hasta el 31 de agosto de 1998, conforme a la Ley 26969[4] de fecha 21 de agosto de 1998, es decir hasta la fecha en la que se expide la norma cuya inconstitucionalidad parcial se declara en la sentencia 00001-1999-AI.
Podría sostenerse que la afirmación de la naturaleza tributaria del FONAVI en la sentencia 00001-1999-AI tenía carácter de dictum[5] ya que la inconstitucionalidad del inciso 2º del artículo 6 de la ley 26969 se refiere a que no se incluyó al FONAVI como parte del fondo Mi Vivienda o del Banco de Materiales sin que cuente su naturaleza tributaria o no. De este modo la naturaleza tributaria reconocida no tendría carácter de precedente y por lo tanto no invalidaría lo resuelto en el caso presente.
En la misma sentencia se deja constancia del voto singular emitido por los Magistrados Landa Arroyo y Mesía Ramírez que comparten plenamente la admisión a debate[6] pero difieren respecto de la naturaleza tributaria del FONAVI y se deduce también que adjudican carácter de precedente a su reconocimiento como tributo en el expediente 00001-1999-AI por lo que devendría improcedente la convocatoria a referéndum y en consecuencia la demanda.
Sin perjuicio de las observaciones que pueda merecer el contenido de la resolución hay un dato que no puede dejar de ser tomado en cuenta y consiste en que resulta inadmisible que el Estado se apropie de los recursos de los particulares con fines determinados y que no cumpla con ellos ni reintegre lo percibido. -------------------------------------------------------------------------------
[1] No es la primera vez que el Jurado Nacional de Elecciones emite resoluciones en materia de referéndum ya que entre 1996 y 1998 se ha pronunciado en diversos recursos de apelación interpuestos por la oposición política reunida en torno al Foro Democrático respecto de la ley de interpretación auténtica que autorizaba una segunda reelección del Presidente Fujimori que concluyó con una escandalosa claudicación institucional.
El Jurado mendiante las resoluciones 491-96 y 630-96 mantuvo la vigencia de los planillones que venía empleando la ONG recurrente para la recolección de firmas dejando sin efecto la Resolución 111-96-J/ONPE e inaplicando la ley 26670 (calificada como la “Ley Siura”) aprobada por el congreso precisamente para obstaculizar el referéndum. Dicha norma exigía 48 votos conformes en el Congreso que era evidente que la oposición no reuniría. Un análisis jurídico de las resoluciones aludidas puede encontrarse en Abad Yupanqui, Samuel, Jurado Nacional de Elecciones y referéndum – A propósito de una reciente resolución, En: Diálogo con la Jurisprudencia, Año III Nº4, Lima 1997, pp. 45 y siguientes.
Desconociendo la garantía de la cosa juzgada la ONPE emite una nueva resolución (la 092-98-J/ONPE de fecha 9 de Agosto de 1998) paralizando el referéndum, pero esta vez el Jurado Nacional de Elecciones renunciaría a cumplir su función al confirmar la mencionada Resolución que dispone remitir lo actuado al Congreso de la República “para los fines de Ley”. Corresponde exceptuar del oprobio al Dr. Ramiro de Valdivia Cano en cuyo voto singular sostuvo que “… la independencia en el ejercicio de la función jurisdiccional por el que ninguna autoridad puede dejar sin efecto resoluciones que han pasado en autoridad de cosa juzgada, ni cortar procedimientos en trámite, ni modificar sentencias ni retardar su ejecución, como lo pretende la ONPE al desvirtuar los efectos definitivos de las antes citadas resoluciones del Jurado Nacional de Elecciones, y el principio de la observancia del debido proceso y la tutela jurisdiccional por el que ninguna persona puede ser desviada de la jurisdicción predeterminada por la ley, ni sometida a procedimiento distinto de los previamente establecidos; principios que están consagrados en los Incisos 2) y 3) del Art. 139 de la Carta Fundamental”.
Todo este período se encuentra magistralmente retratado en Planas Silva, Pedro, El Fujimorato – Estudio político constitucional, s/Ed., Lima 1999, pp. 361 y siguientes.
[2] En un caso similar, aunque en un contexto normativo diferente, la Corte Suprema de Justicia Argentina negó la legitimación activa a un conjunto de ciudadanos que habían impugnado judicialmente un procedimiento de reforma constitucional en la Provincia de Buenos Aires, alegando que pese a tener derecho a voto en el correspondiente acto electoral (referéndum) no titularizaban un derecho o interés concreto y propio de cada uno que fuera distinto al de todos los demás ciudadanos. En doctrina se ha cuestionado esta resolución sosteniendo que el argumento equivale a sostener que ese derecho o interés, por ser de todos, no era de ninguno, y no confería legitimación para articular judicialmente la pretensión invocada. Al respecto puede verse Bidart Campos, Germán J., Pautas de Derecho Electoral en un Estado Democrática, Op. Cit., p. 170.
[3] En este punto pareciera recoger la doctrina que desarrollara el Tribunal Constitucional en el expediente 00050-2004-AI cuyo fundamento 156 glosáramos supra y en el que se aludía a la aplicación directa de la Constitución que presuponía la inaplicación de la ley. Esta resultó un paso intermedio entre lo resuelto en 00007-2001-AI donde denegó la posibilidad de ejercer el control difuso a un órgano administrativo (Municipalidad) y el expediente 3741-2004-AA en el que reconocerá esa facultad pero restringida a órganos con función eminentemente jurisdiccional, colegiados y de alcance nacional.
Esta lógica no puede aplicarse al precedente que emana de las sentencias del Tribunal Constitucional ya que éste, como se señalara supra, es el órgano de control de la Constitución y no cabe inaplicar sus resoluciones.
[4] Ley de extinción de deudas de electrificación y de sustitución de la contribución al Fonavi por el Impuesto Extraordinario de Solidaridad.
[5] Al respecto el Tribunal Constitucional ha resuelto que las sentencias dictadas “… vinculan, en el marco de un proceso de inconstitucionalidad, no sólo respecto al decisum o fallo de la sentencia sino también respecto a los argumentos -ratio decidendi- que constituyen su fundamentación. Y es que, a diferencia de los obiter dicta -que pueden ser considerados como criterios auxiliares o complementarios-, la ratio decidendi constituye, finalmente, la plasmación o concreción de la actividad interpretativa del Tribunal Constitucional y, dada su estrecha vinculación con el decisum, adquiere también, al igual que éste, fuerza vinculante para los tribunales y jueces ordinarios, tanto si se declara la inconstitucionalidad de la norma como si, por el fondo, se la desestima" (Expediente 00006-2006-CC, Fundamento Jurídico 41).
[6] Agregan a los fundamentos expuestos por la mayoría que “… pretender la irrevisabilidad de las resoluciones del Jurado Nacional de Elecciones que lesionen los derechos fundamentales, vulnera el derecho de acceso a la justicia como manifestación de la tutela jurisdiccional efectiva, reconocida ésta en el artículo 139º inciso 3 de la Constitución, en concordancia con su artículo 200º inciso 2” (Considerando 3º).
Toda vez que la norma aprobada no satisfacía las expectativas de los proponentes de la iniciativa, un conjunto de ciudadanos que superaba el 10% del padrón electoral nacional inició ante el Jurado Nacional de Elecciones el procedimiento para que se lleve a cabo la convocatoria a un referéndum[1] nacional para la aprobación del “Proyecto de Ley de devolución del dinero del FONAVI a los trabajadores que contribuyeron al mismo”.
El órgano electoral mediante la Resolución 1215-2006-JNE, publicada el 8 de julio del 2006 en el Diario Oficial El Peruano, resolvió declarar improcedente la solicitud por considerar que “la Constitución Política ha establecido el campo de aplicación material del referéndum; excluyendo o restringiendo en forma explícita determinadas materias que se encuentran precisadas en el segundo párrafo de su artículo 32, según el cual ‘no pueden someterse a referéndum la supresión o la disminución de los derechos fundamentales de la persona, ni las normas de carácter tributario y presupuestal , ni los tratados internacionales en vigor” y agrega que “… según el artículo 1º del Decreto Ley 22591, el FONAVI se creó ‘con la finalidad de satisfacer en forma progresiva la necesidad de vivienda de los trabajadores en función de sus ingresos y del grado de desarrollo económico y social del país’; siendo la contribución, uno de sus recursos financieros; contribución que es un tipo de tributo de acuerdo a lo dispuesto por el artículo II del Título Preliminar del Código Tributario”.
Contra dicha resolución se interpuso Recurso Extraordinario por afectación al debido proceso y a la tutela procesal efectiva ya que, entienden los impugnantes, su propuesta “… no está destinada a crear ningún tributo ni a modificar alguno vigente, por lo que no debe considerarse de carácter tributario, por ser los aportes dinerarios de naturaleza privada, destinados a un fin determinado, y de los que el Estado no puede apropiarse”.
Dicho recurso es declarado infundado mediante la Resolución 1278-2006-JNE, publicada en el Diario oficial El Peruano con fecha 26 de julio de 2006 toda vez que el órgano electoral entiende que la naturaleza tributaria “… ha sido suficientemente abordada en la Resolución 1215-2006-JNE, y su valoración ha constituido el tema de fondo de la misma, por lo que dicho argumento no puede sustentar la supuesta afectación al debido proceso y a la tutela procesal efectiva que indica el recurrente”.
Sin perjuicio de lo que más adelante se dirá sobre el fondo de la cuestión y la naturaleza tributaria del FONAVI, nos permitimos disentir con esta afirmación. El hecho de que un tema haya sido abordado en la resolución cuestionada no torna en infundado el recurso extraordinario. Si por el mero hecho de haber tratado y fundamentado en una resolución determinado tema, resultara infundado, ab initio, el recurso especial diseñado por el propio Jurado Nacional de Elecciones entonces este procedería solamente en caso de vulneración al inciso 5º del artículo 139.
Ante tal resolución, el 26 de octubre del 2006, se presenta demanda de amparo planteando la vulneración de sus derechos constitucionales a la participación individual o colectiva en la vida política del país a través de referéndum y al debido proceso y a la tutela procesal efectiva. En primera instancia fue rechazada por razones de orden formal mientras que la sala la declaró improcedente invocando la interpretación del inciso 8º del artículo 5 que había sido declarada inconstitucional en los casos Espino y Castillo que examináramos más arriba[2].
Lo que no podemos dejar de advertir es que como se consigna en los antecedentes de la propia sentencia “La entidad demandada no contesta la demanda, puesto que ha sido rechazada liminarmente”. El JNE nunca contestó la demanda precisamente porque la misma fue declarada improcedente de plano habiendo tomado conocimiento del proceso cuando el demandante interpuso recurso de apelación de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 47 in fine del Código Procesal Constitucional.
No es el primer caso en el que el Tribunal Constitucional entiende que las partes han expuesto sus argumentos al informar oralmente o al absolver el traslado de la apelación prevista por el artículo 58 del Código Procesal Constitucional y resuelve el fondo sin que exista, materialmente una contestación de la demanda.
La lógica es la de que si existen los elementos necesarios para resolver el fondo del asunto no tiene sentido forzar al recurrente a transitar nuevamente por la vía ordinaria, contrariando los principios procesales previstos en el artículo III del título preliminar del Código Procesal Constitucional, particularmente el de economía procesal.
En el presente caso cuya materia de fondo, y en menor medida la admisión, son discutibles la prudencia recomendaba sin lugar a dudas declarar la nulidad y ordenar que el Juez de primera instancia admita la demanda confiriendo el traslado respectivo.
La situación originó un planteo de nulidad que fue rechazado por razones atendibles, aunque formales. Al respecto el Tribunal Constitucional resolvió que:
“… el primer párrafo del artículo 121º del Código Procesal Constitucional (CPConst.) establece que “Contra las sentencias del Tribunal Constitucional no cabe impugnación alguna. En el plazo de dos días a contar desde su notificación (...), el Tribunal, de oficio o a instancia de parte, puede aclarar algún concepto o subsanar cualquier error material u omisión en que hubiese incurrido” (negritas y cursivas agregadas).
Que, tal como ya lo ha resuelto este Colegiado en reiterada jurisprudencia (vgr. Resoluciones emitidas en los expedientes 04089-2006-PA, 05632-2006-PA, 3529-2006-PA, 3487-2006-PA, 2730-2006-PA entre otras) en ningún caso es admisible el pedido de nulidad que tiene por objeto que se deje sin efecto la decisión emitida, pues ello contravendría no solo el citado primer párrafo del artículo 121º, sino también el inciso 2) del artículo 139º de la Constitución, que reconoce el principio y el derecho constitucional a la cosa juzgada” (Expediente 01078-2007-AA-Nulidad, Fundamentos Jurídicos 5 y 6).
Para colmo de males dicha incidencia debió ser resuelta por los magistrados recién incorporados ya que la sentencia de fondo había sido suscrita por Magistrados cuyo mandato había concluido adicionando un nuevo elemento de tensión.
Ingresando al análisis de la sentencia en sí, corresponde comenzar señalando que el Tribunal Constitucional resuelve la admisión de la demanda en un solo fundamento, el primero, invocando entre otras cosas el caso Espino ya aludido en cuanto sostuvo que:
“(...) aún cuando de los artículos 142° y 181° de la Norma Fundamental, se desprende que en materia electoral no cabe revisión judicial de las resoluciones emitidas por el Jurado Nacional de Elecciones, y que tal organismo representa la última instancia en tal asunto, dicho criterio sólo puede considerarse como válido en tanto y en cuanto se trate de funciones ejercidas en forma debida o, lo que es lo mismo, compatibles con el cuadro de valores materiales reconocido por la misma Constitución. Como es evidente, si la función electoral se ejerce de una forma que resulte intolerable para la vigencia de los derechos fundamentales o quebrante los principios esenciales que informan el ordenamiento constitucional, no sólo resulta legítimo sino plenamente necesario el control constitucional, especialmente cuando éste resulta viable en mecanismos como el amparo” (Expediente 2366-2003-AA, Fundamento Jurídico 4).
Se expresa de este modo el argumento principal que informa la interpretación del Tribunal Constitucional en la materia, es decir el principio de que no pueden existir ámbitos exentos del control constitucional donde puedan ocurrir violaciones a derechos fundamentales sin remedio.
Este criterio ya había sido desarrollado por la Corte Suprema de los Estados unidos más de dos Siglos antes, en el famoso leading case Marbury vs. Madison, donde se sostuvo que:
“La esencia misma de la libertad civil consiste, ciertamente, en el derecho de todo individuo a reclamar la protección de las leyes cuando han sido objeto de un daño. Uno de los principales deberes de un gobierno es proveer esta protección. El gobierno de los EEUU ha sido enfáticamente llamado un gobierno de leyes y no de hombres. Tal gobierno, ciertamente, dejaría de merecer ese alto calificativo si las leyes no brindaran modos de reparar la violación de un derecho legítimamente adquirido”.
El fundamento de las dos decisiones expuestas es el mismo, ya que ambas parten de la idea de que no pueden existir, en el Estado social y democrático de derecho, ámbitos en los que puedan vulnerarse los derechos de las personas sin que estas puedan exigir el restablecimiento en el goce de los mismos por medio de un proceso judicial expeditivo que en nuestro caso es el amparo.
De lo expuesto es fácil deducir que una interpretación de la Constitución en el sentido de que establezca un coto cerrado donde existan resoluciones insusceptibles de revisión judicial constituye una interpretación inconstitucional.
Con lo dicho queda resuelto el aspecto formal restando exclusivamente resolver el fondo del tema, es decir la naturaleza tributaria o no de la contribución al Fonavi. Al respecto e; Tribunal Constitucional sostuvo que:
“Al analizar el Decreto Ley 22591, en especial la contribución de los trabajadores, se puede advertir que el fin de la ley fue crear en el Banco de la Vivienda un fondo para que ellos, en forma progresiva, puedan satisfacer su necesidad de vivienda; es decir, no cumplía con los principios constitucionales tributarios, en especial con el de reserva de ley, pues, en tal razón, si se hubiera tratado de un tributo, tenía que haberse definido expresamente como tal, ya que el artículo 74 de la Constitución reserva al legislador la facultad para crear tributos y esa facultad no puede ser materia de interpretación, antes bien, debe manifestarse explícitamente, lo que no sucede con la norma que se analiza; tampoco puede considerarse como una contribución, pues, como se observa, el FONAVI es administrado por una persona jurídica (el Banco de la Vivienda) diferente al Estado y no está destinado a la realización de obras públicas o de actividades estatales, más bien se trataba de un fondo para viviendas de los trabajadores, actividades y obras de carácter privado; mucho menos puede decirse que se trataba de una tasa, pues, ella supone el pago por una prestación de un servicio directo al contribuyente, actividad o prestación que no se realiza en el marco del Decreto Ley 22591. Finalmente, la ley en examen no cumple con el principio de legalidad, pues no contiene en forma expresa la voluntad del legislador de crear un tributo”.
El órgano de control de la Constitución interpreta que el Fondo Nacional de la Vivienda constituye un aporte de particulares que carece de carácter tributario ya que la norma de creación no lo definía como tal sin mencionar que los fondos no son administrados por el Estado.
Existen quienes sostienen que tal punto de vista supone un cambio en la interpretación de la materia ya que en la sentencia recaída en el expediente 00001-1999-AI, a la que se alude en la resoluciones impugnadas del Jurado Nacional de Elecciones, el Tribunal Constitucional sostuvo que:
“Siendo el FONAVI un tributo destinado a fines predeterminados, el Estado no sólo debió disponer que las recuperaciones que se deriven de la aplicación de las normas cuestionadas, así como la recaudación de los montos pendientes de pago del mismo, constituirán recursos del Fondo MIVIVIENDA o del Banco de Materiales, sino, además, debió establecer que el fondo del referido tributo, que ya estaba en poder de la UTE-FONAVI al momento de la vigencia de las normas cuestionadas, también pase a formar parte del Fondo MIVIVIENDA o del Banco de Materiales, y no disponer en el inciso 6.2) del artículo 6° de la Ley Nº 26969, que, al concluir el proceso de liquidación del FONAVI, el Ministerio de Economía y Finanzas asuma la totalidad de activos y pasivos resultantes de dicha liquidación”.
Tratándose de una sentencia de inconstitucionalidad entendemos que su ratio decidendi tiene carácter de precedente vinculante y el contenido de la estimación es lo suficientemente claro como para que no exista ninguna discusión en torno al contenido del mismo.
Esta lógica será empleada por el Jurado Nacional de Elecciones para emitir la Resolución 260-2007-JNE mediante la que resuelve declarar improcedente la convocatoria a referéndum solicitada por la Asociación Nacional de Fonavistas de los Pueblos del Perú. En la referida resolución sostiene que “Atendiendo a la razón y al derecho, no pudiendo dejar de aplicar el texto expreso y claro del artículo 32 de la Constitución[3], el Jurado Nacional de Elecciones, con autonomía, criterio de conciencia y el carácter de máxima instancia en materia electoral que la Constitución le confiere en sus artículos 142, 178 y 181” entiende que corresponde declarar improcedente la solicitud.
Podría sostenerse que tal objeción es válida para los aportes posteriores a la sentencia pero no a los anteriores. Efectivamente, la objeción quedaría superada al sostener que las contribuciones de los trabajadores al FONAVI no son impuestos desde el 30 de 1979 hasta el 31 de agosto de 1998, conforme a la Ley 26969[4] de fecha 21 de agosto de 1998, es decir hasta la fecha en la que se expide la norma cuya inconstitucionalidad parcial se declara en la sentencia 00001-1999-AI.
Podría sostenerse que la afirmación de la naturaleza tributaria del FONAVI en la sentencia 00001-1999-AI tenía carácter de dictum[5] ya que la inconstitucionalidad del inciso 2º del artículo 6 de la ley 26969 se refiere a que no se incluyó al FONAVI como parte del fondo Mi Vivienda o del Banco de Materiales sin que cuente su naturaleza tributaria o no. De este modo la naturaleza tributaria reconocida no tendría carácter de precedente y por lo tanto no invalidaría lo resuelto en el caso presente.
En la misma sentencia se deja constancia del voto singular emitido por los Magistrados Landa Arroyo y Mesía Ramírez que comparten plenamente la admisión a debate[6] pero difieren respecto de la naturaleza tributaria del FONAVI y se deduce también que adjudican carácter de precedente a su reconocimiento como tributo en el expediente 00001-1999-AI por lo que devendría improcedente la convocatoria a referéndum y en consecuencia la demanda.
Sin perjuicio de las observaciones que pueda merecer el contenido de la resolución hay un dato que no puede dejar de ser tomado en cuenta y consiste en que resulta inadmisible que el Estado se apropie de los recursos de los particulares con fines determinados y que no cumpla con ellos ni reintegre lo percibido. -------------------------------------------------------------------------------
[1] No es la primera vez que el Jurado Nacional de Elecciones emite resoluciones en materia de referéndum ya que entre 1996 y 1998 se ha pronunciado en diversos recursos de apelación interpuestos por la oposición política reunida en torno al Foro Democrático respecto de la ley de interpretación auténtica que autorizaba una segunda reelección del Presidente Fujimori que concluyó con una escandalosa claudicación institucional.
El Jurado mendiante las resoluciones 491-96 y 630-96 mantuvo la vigencia de los planillones que venía empleando la ONG recurrente para la recolección de firmas dejando sin efecto la Resolución 111-96-J/ONPE e inaplicando la ley 26670 (calificada como la “Ley Siura”) aprobada por el congreso precisamente para obstaculizar el referéndum. Dicha norma exigía 48 votos conformes en el Congreso que era evidente que la oposición no reuniría. Un análisis jurídico de las resoluciones aludidas puede encontrarse en Abad Yupanqui, Samuel, Jurado Nacional de Elecciones y referéndum – A propósito de una reciente resolución, En: Diálogo con la Jurisprudencia, Año III Nº4, Lima 1997, pp. 45 y siguientes.
Desconociendo la garantía de la cosa juzgada la ONPE emite una nueva resolución (la 092-98-J/ONPE de fecha 9 de Agosto de 1998) paralizando el referéndum, pero esta vez el Jurado Nacional de Elecciones renunciaría a cumplir su función al confirmar la mencionada Resolución que dispone remitir lo actuado al Congreso de la República “para los fines de Ley”. Corresponde exceptuar del oprobio al Dr. Ramiro de Valdivia Cano en cuyo voto singular sostuvo que “… la independencia en el ejercicio de la función jurisdiccional por el que ninguna autoridad puede dejar sin efecto resoluciones que han pasado en autoridad de cosa juzgada, ni cortar procedimientos en trámite, ni modificar sentencias ni retardar su ejecución, como lo pretende la ONPE al desvirtuar los efectos definitivos de las antes citadas resoluciones del Jurado Nacional de Elecciones, y el principio de la observancia del debido proceso y la tutela jurisdiccional por el que ninguna persona puede ser desviada de la jurisdicción predeterminada por la ley, ni sometida a procedimiento distinto de los previamente establecidos; principios que están consagrados en los Incisos 2) y 3) del Art. 139 de la Carta Fundamental”.
Todo este período se encuentra magistralmente retratado en Planas Silva, Pedro, El Fujimorato – Estudio político constitucional, s/Ed., Lima 1999, pp. 361 y siguientes.
[2] En un caso similar, aunque en un contexto normativo diferente, la Corte Suprema de Justicia Argentina negó la legitimación activa a un conjunto de ciudadanos que habían impugnado judicialmente un procedimiento de reforma constitucional en la Provincia de Buenos Aires, alegando que pese a tener derecho a voto en el correspondiente acto electoral (referéndum) no titularizaban un derecho o interés concreto y propio de cada uno que fuera distinto al de todos los demás ciudadanos. En doctrina se ha cuestionado esta resolución sosteniendo que el argumento equivale a sostener que ese derecho o interés, por ser de todos, no era de ninguno, y no confería legitimación para articular judicialmente la pretensión invocada. Al respecto puede verse Bidart Campos, Germán J., Pautas de Derecho Electoral en un Estado Democrática, Op. Cit., p. 170.
[3] En este punto pareciera recoger la doctrina que desarrollara el Tribunal Constitucional en el expediente 00050-2004-AI cuyo fundamento 156 glosáramos supra y en el que se aludía a la aplicación directa de la Constitución que presuponía la inaplicación de la ley. Esta resultó un paso intermedio entre lo resuelto en 00007-2001-AI donde denegó la posibilidad de ejercer el control difuso a un órgano administrativo (Municipalidad) y el expediente 3741-2004-AA en el que reconocerá esa facultad pero restringida a órganos con función eminentemente jurisdiccional, colegiados y de alcance nacional.
Esta lógica no puede aplicarse al precedente que emana de las sentencias del Tribunal Constitucional ya que éste, como se señalara supra, es el órgano de control de la Constitución y no cabe inaplicar sus resoluciones.
[4] Ley de extinción de deudas de electrificación y de sustitución de la contribución al Fonavi por el Impuesto Extraordinario de Solidaridad.
[5] Al respecto el Tribunal Constitucional ha resuelto que las sentencias dictadas “… vinculan, en el marco de un proceso de inconstitucionalidad, no sólo respecto al decisum o fallo de la sentencia sino también respecto a los argumentos -ratio decidendi- que constituyen su fundamentación. Y es que, a diferencia de los obiter dicta -que pueden ser considerados como criterios auxiliares o complementarios-, la ratio decidendi constituye, finalmente, la plasmación o concreción de la actividad interpretativa del Tribunal Constitucional y, dada su estrecha vinculación con el decisum, adquiere también, al igual que éste, fuerza vinculante para los tribunales y jueces ordinarios, tanto si se declara la inconstitucionalidad de la norma como si, por el fondo, se la desestima" (Expediente 00006-2006-CC, Fundamento Jurídico 41).
[6] Agregan a los fundamentos expuestos por la mayoría que “… pretender la irrevisabilidad de las resoluciones del Jurado Nacional de Elecciones que lesionen los derechos fundamentales, vulnera el derecho de acceso a la justicia como manifestación de la tutela jurisdiccional efectiva, reconocida ésta en el artículo 139º inciso 3 de la Constitución, en concordancia con su artículo 200º inciso 2” (Considerando 3º).